O Procedimento Ordinário do CPC

Bom dia Meus Caros!

Ao longo de toda a minha trajetória acadêmica, não pude deixar de perceber as inúmeras dificuldades encontradas por diversos colegas no estudo dos procedimentos no processo civil.

Desta forma, nada melhor do que iniciar minha participação neste blog tratando de um assunto que, apesar de grandioso, é deixado de lado.

Primeiramente vamos relembrar as fases do procedimento ordinário. São elas as fases postulatória, saneadora, instrutória (ou probatória), decisória e recursal. Lembrando que estas são as mesmas fases presentes no procedimento sumário. A única diferença encontra-se na concentração e no momento em que alguns atos são praticados.

Princípios administrativos

     Dr. Marco Aurélio novamente! E como hoje é sábado, nada melhor do que estudar direito administrativo! Para melhor entendermos o direito administrativo, começaremos tratando dos seus princípios, que norteiam toda a atuação da máquina estatal. Façam bom proveito!

Princípios administrativos:

· Supremacia do interesse público sobre o privado: Esse princípio autoriza que a Administração coloque em primeiro plano o interesse de todo o público, em detrimento do interesse particular. Esse princípio é constitucional implícito, uma vez que não se encontra expresso no texto constitucional. Decorre desse princípio a verticalidade da relação entre os particulares e o Estado, isso porque, uma vez em conflito o interesse público e o interesse particular, o interesse público deve prevalecer. Contudo, anote-se que esse princípio, por óbvio, não é absoluto e encontra limitações nos direitos e garantias fundamentais e na própria lei.

· Indisponibilidade do interesse público: A melhor maneira de se entender esse princípio é fazendo um breve link com o direito de propriedade: Um dos poderes do proprietário é a faculdade de dispor do bem, como a administração pública não tem a propriedade dos bens, interesses, ou patrimônio público – o titular é o povo – ela não poderá dispor de nada, afinal, a administração é mera gestora da coisa pública. Assim sendo, o administrador público não pode dispor do interesse público e a única maneira disso acontecer é por meio de legislação. O princípio analisado também é constitucional implícito.

Os próximos cinco princípios (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência – LIMPE) estão inseridos na redação do artigo 37 da CF e, por conseguinte, são constitucionais expressos.

· Legalidade: Princípio de suma importância e que traz a ideia de que a administração pública somente poderá agir quando houver legislação que autorize sua ação. Nas palavras de Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino (2011) “não basta a inexistência de proibição legal; é necessária a existência de determinação ou autorização da atuação administrativa”. Ou seja, para qualquer ato da administração é necessário que haja previsão em lei (em sentido amplo) para que a administração faça ou deixe de fazer. Vale dizer, também, que a administração pública não pode atuar contra a lei (contra legem), além da lei (praeter legem), somente agindo segundo a lei (secundum legem). O princípio da legalidade é uma garantia para os particulares de que a atuação da administração é previsível e vinculada à lei.

· Impessoalidade: Atualmente, esse princípio é entendido com duas vertentes, a saber: a) determina a isonomia no tratamento dos administrados, fazendo com que o administrador haja de maneira impessoal no tratamento para com as pessoas, prevalecendo, assim a finalidade pública. Qualquer ato que seja pessoal e tenha a finalidade alterada, será nulo por desvio de finalidade; b) impede que aquele que está à frente da administração faça promoção pessoal de si mesmo. Por essa vertente, caso haja, por exemplo, uma obra de construção de um hospital, ela deve ser anunciada como realizada pela administração, não pela pessoa que estava no cargo naquele momento, impedindo, além da utilização do nome do administrador, o uso de qualquer símbolo que o represente e até mesmo a data de sua gestão.

· Moralidade: De início é importante salientar que a moral administrativa se difere da moral comum ou social. A moralidade administrativa está ligada à probidade e à boa-fé, ou seja, com a honestidade e retidão do administrador. Este deve saber separar as suas convicções pessoais da moral administrativa na hora de por a máquina administrativa para funcionar. Este princípio é tão forte e importante que, mesmo que um seja legal, mas não seja moral, ele é passível de anulação. Para melhor entendimento vale transcrever dois parágrafos de Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino: “O fato de a Constituição da República erigir a moral administrativa em princípio jurídico expresso permite afirmar que se trata de um requisito de validade do ato administrativo, não de aspecto atinente ao mérito. Significa dizer, um ato contrário à moral administrativa não está sujeito a uma análise de oportunidade e conveniência, mas a uma análise de legalidade. Por isso, o ato contrário à moral administrativa não deve ser revogado, mas sim declarado nulo. E, mais importante, como se trata de controle de legalidade ou legitimidade, pode ser efetuado pela administração pública (autotutela) e também pelo Poder judiciário. [...] Como se vê, um ato contrário à moral administrativa é nulo, e não meramente inoportuno ou inconveniente”.

· Publicidade: Esse princípio também possui duas acepções, quais sejam: a) requer a publicação, em órgão oficial, de atos que tenham efeitos sobre terceiros ou que onerem a administração ou qualquer ato com efeito externo. Assim, qualquer ato que necessite de publicação e a mesma não seja efetuada, implicará na não perfeição do ato, ou seja, aquele ato não poderá produzir os seus efeitos; b) propiciar a transparência daquilo que ocorre na administração. Esse princípio possibilita que os administrados fiscalizem a atuação dos administradores, constituindo-se, assim, uma vertente do princípio da indisponibilidade do interesse público.

·  Eficiência: Esse princípio foi inserido no artigo 37 da CF por meio da EC 19/98 e traz a ideia de que para que a administração seja eficiente, é necessário fazer o máximo com o mínimo de gastos. Em outras palavras, o agente público deve fazer sempre o seu melhor e da melhor maneira possível, mas sempre economizando e gastando o mínimo, buscando-se assim, uma gestão parecida com a de empresas privadas. Vicente Paulo & Marcelo Alexandrino (2011) anotam que “é importante observar que a atuação da administração pública, quanto a sua eficiência, está sujeita, ao menos em tese, a controle judicial. Assim é porque o princípio da eficiência é um princípio administrativo expresso, logo, a verificação de sua observância integra o controle de legitimidade, e não de mérito administrativo. Dessa forma, um ato administrativo ineficiente é ilegítimo, o que poderá ensejar a sua anulação”.

· Razoabilidade e proporcionalidade: O princípio em comento está ligado aos atos discricionários da administração (remeto o leitor ao estudo dos atos administrativos) e, em suma, requer que o ato guarde razoabilidade e proporcionalidade para com o fim almejado. Por exemplo: Ao se aplicar uma sanção a um servidor público, o responsável pela aplicação deve observar a razoabilidade e proporcionalidade entre a prática do ato que ensejou a punição e a sanção que determinará.

· Autotutela: Tal princípio foi bem sintetizado na súmula 473 do STF: “473 – A administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tronem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, a apreciação judicial”. Desse modo, podemos entender que a administração pública poderá rever seus próprios atos e os anular (quando ilegais) ou revoga-los (quando inconvenientes ou inoportunos). Nesse tipo de controle de atos, a administração pode fazê-lo mesmo que não seja provocada. Anote-se que o judiciário somente poderá anular atos que sejam ilegais e desde que seja provado, não podendo agir de ofício, e não poderá, em hipótese nenhuma, revogar os atos inconvenientes e inoportunos, uma vez que a separação dos poderes não permite que um poder reveja os motivos e as razões de outro poder. A revogação cabe à administração, e somente a ela, quando julgar que seus atos legais não são mais oportunos ou convenientes.

· Continuidade dos serviços públicos: Por força desse princípio, os serviços públicos não poderão ser interrompidos, pois gerariam enorme prejuízo para a coletividade e feriria o princípio da indisponibilidade do interesse público. Anote-se de que, à luz desse princípio, os prestadores de serviços públicos podem ter determinados direitos restringidos, isso para que o serviço público não seja interrompido. A continuidade dos serviços públicos é aplicável também aos particulares que prestem serviço público por meio da delegação.

Princípios do processo penal

Olá, queridos leitores e estudiosos! Quem escreve estas e as próximas linhas é o Dr. Marco Aurélio. A postagem de hoje abordará os princípios do processo penal que são mais importantes para o estudo de um concurseiro, "OABeseiro", ou simpatizante da causa jurídica. Lembro o leitor de que é praxe no mundo doutrinário a criação de novos princípios e novas denominações, por isso busquei compilar os que são realmente importantes para o nosso estudo.

Inicialmente é importante entendermos o que vem a ser princípio. Este é um dos mais importantes nortes do Direito, em qualquer matéria específica que seja. Os princípios servem para direcionar aquele sobre quem a dúvida paira acerca do melhor caminho.

No processo penal os princípios servirão para melhor direcionar toda a persecução penal, desde o inquérito policial – anote-se que, apesar de estar inserido no Código de Processo Penal, o inquérito não faz parte do processo propriamente dito – até o fim do processo. Passemos, então, à análise dos princípios constitucionais do processo penal:

1)     Princípio do juiz natural: Este princípio se encontra no inciso LIII, do artigo 5º da CF, e tem a seguinte redação: “Ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. Em outras palavras, a todos é garantido ser processado por um juiz competente e investido na função jurisdicional, possibilitando que se saiba em qual juízo o processo tramitará. Vale lembrar que este princípio veda o tribunal de exceção. Não fere este princípio: -> Deslocamento da ação para vara especializada posteriormente criada ou pela criação de nova comarca; -> Deslocamento da competência caso o réu passe a ter foro privilegiado ou que deixe de ter; -> Desaforamento do tribunal do júri.

2)     Princípio do promotor natural: Há quem entenda que a expressão “processado”, do artigo anteriormente mencionado, diga respeito ao promotor natural. Esse princípio segue a regra do anterior, contudo, diz respeito ao promotor, que deve ser sabido de antemão qual será o custus legis de cada ação. Não merece maiores explanações.

3)     Princípio do devido processo legal: De fácil interpretação etimológica, o princípio em comento não permite que o processo siga regras diversas daquelas anteriormente estabelecidas em lei e somente em lei. Ou seja, para que todo o procedimento do processo seja perfeito, ele deve respeitar todas as regras descritas na legislação. A finalidade mais importante desse princípio é mostrar que, caso o procedimento correto e taxativo não seja observado, ocorrerá uma nulidade processual, relativa ou absoluta (remeto o leitor ao estudo das nulidades). Art. 5º, LIV, da CF: Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

4)     Princípio da vedação da prova ilícita: Brevemente, este princípio veda a utilização de provas obtidas por meios que violem os direitos e garantias fundamentais ou que sejam obtidas em desacordo com a legislação. Importante: para maior aprofundamento nesse princípio é necessário o estudo do capítulo acerca das provas. Art. 5º, LVI: São inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.

5)     Princípio da presunção de inocência: Talvez um dos maiores princípios do nosso Direito Processo Penal, a presunção de inocência – também chamado de estado de inocência – não permite que se taxe o réu de culpado, exceto quando não restarem mais recursos a serem utilizados no processo, esgotando-se toda a persecução penal e transitando em julgado a sentença. É valioso transcrever o trecho do livro Direito Penal Esquematizado (2012): “O Supremo Tribunal Federal, todavia, com base no princípio da presunção de inocência, firmou entendimento de que a pessoa que respondeu ao processo em liberdade não poderá ser presa nem mesmo quando a condenação for confirmada em 2ª instância, se ainda houver recurso pendente nos tribunais superiores. O mandado de prisão só poderá ser expedido após o trânsito em julgado do último recurso”. Art. 5º, LVII, da CF: Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

6)     Princípio do contraditório e da ampla defesa: Este princípio se desdobra em dois, a saber: 1) Contraditório: Deve se garantir a ambas as partes ciências de todos os atos processuais e igualdade para se manifestar acerca daquilo que a parte contrária disse. Imperioso lembrar que, por vias do contraditório, o juiz, por força do art. 155, caput, do CPP, não poderá basear sua decisão exclusivamente nos elementos colhidos na fase de inquérito, uma vez que o inquérito policial não garante que a parte investigada se pronuncie sobre as prova produzidas; 2) Ampla defesa: Aqui, garante-se aos litigantes – já em fase processual – a possibilidade de usarem todo e qualquer tipo de defesa que esteja ao seu alcance e que a legislação preveja ou se faça necessário para que se prove a inocência. A ampla defesa é tão garantidora que, mesmo que o réu não queira ser representado por advogado, o juiz é obrigado a nomear um e, caso a defesa – particular ou não – não seja suficiente, seja desidiosa, o juiz deverá declarar o réu indefeso e abrirá prazo para que novo advogado seja constituído. Ainda sobre a ampla defesa, vale lembrar que também é garantido ao acusado a faculdade de autodefesa, ou seja, no momento próprio o réu pode se valer de seu depoimento para se defender. Como é uma faculdade, o réu não pode ser obrigado a exercê-la e nem ser punido por não fazer uso da mesma. Por último, anote-se que, apesar de amplo, este princípio tem restrições, a título de exemplo temos a vedação da produção de provas ilícitas (recomendo um aprofundamento no tema provas) e a preclusão de determinados atos pelo seu não uso. Art. 5º, LV, da CF: Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.

7)     Princípio do privilégio contra a autoincriminação (nemo tenetur se detegere) – “ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo”: À luz desse princípio, o Estado não poderá obrigar o investigado a cooperar para a obtenção de qualquer prova, podendo o réu, inclusive, permanecer calado e o seu silêncio não pode ser usado para fundamentar a condenação. Contudo, nada impede que o réu, de livre e espontânea vontade, coopere com o processo e forneça provas ou material para a produção das mesmas; o que não é permitido é a sua cooperação forçada. Também não pode o juiz basear sua decisão na recusa do réu em cooperar. Imperioso ressaltar que o réu pode, sim, mentir em seus depoimentos, uma vez que não se pune o réu pelo crime de falso testemunho. Todavia, ele não pode, por exemplo, incriminar outra pessoa, sob pena de cometer o crime de denunciação caluniosa, por exemplo. Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves (2012) resumem o laque de possibilidades desse princípio, qual seja:

a)     Permanecer em silêncio e, portanto, não confessar;

b)     Não colaborar com a investigação ou com a instrução;

c)     Mentir em seu interrogatório;

d)     Não apresentar provas que o prejudiquem;

e)     Não participar de ato destinado à produção de prova;

f)      Não fornecer partes de seu corpo para exame.

A fim de complemento, lembre-se de que o reconhecimento do criminoso não é apontado pela doutrina como sendo meio de colaboração para se obter uma prova.

8)     Princípio da razoável duração do processo: Sem delongas, é garantido ao réu que seu processo tenha uma duração razoavelmente curta, sem enrolação ou atos protelatórios, isso porque o processo é um instrumento para se atingir um fim e a sua demora pode prejudicar direitos constitucionais do investigado. O artigo 400, § 1º, do CPP, é consequência clara deste princípio, pois dá ao juiz o poder de indeferir as provas irrelevantes, impertinentes ou protelatórias.

9)     Princípio do duplo grau de jurisdição: Esse princípio é constitucional implícito, pois sua existência não é expressa na constituição. Reza o duplo grau de jurisdição que os litigantes tem o direito de terem suas decisões reexaminadas por órgão superior. Importante lembrar que as pessoas que possuem foro especial são julgados em uma única instância e não possuem a faculdade recursal (haja vista o processo do mensalão que se iniciou no STF) e a própria CF determina tal regra, não sendo, assim, inconstitucional.

Princípios não constitucionais, mas de suma importância:

10) Princípio da verdade real: Ao contrário daquilo que se verifica no processo civil (verdade formal), no processo penal o juiz deve se ater aos fatos como eles realmente aconteceram, ou seja, deve buscar a verdade dos fatos e não se prender somente àquilo que lhe é apresentado, preocupando-se com os acontecimentos no mundo material, não somente no teatro jurídico. O artigo 156 do CPP corrobora esse entendimento ao dizer que o juiz poderá, antes mesmo de se iniciar o processo, ordenar a produção antecipada de provas para que suas dúvidas sejam dirimidas.

11) Princípio da identidade física do juiz: Princípio anteriormente exclusivo do processo civil, agora faz parte do Processo Penal (Lei n. 11.719/2008), e afirma que o juiz que colheu as provas deve ser o mesmo a proferir a sentença. O princípio justifica-se, pois, o juiz que ouviu as testemunhas e colheu as provas tem melhores condições de proferir uma sentença justa.

12) Princípio do favor rei: Caso haja qualquer dúvida, a dúvida deverá sempre favorecer o réu (indubio pro reo). Transcrevo importante trecho do livro de Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves (2012): “Tal princípio encontra exceção na fase da pronúncia, no rito do júri, já que, nesse momento processual, a dúvida leva o juiz a pronunciar o acusado, mandando-o a julgamento pelo tribunal popular, uma vez que a pronúncia é mero juízo de admissibilidade”.

Sentidos de constituição

Queridos, dedicados e inteligentes leitores, aqui quem vos fala é o Dr. Marco Aurélio!

Esta será a primeira postagem do nosso blog, e nada melhor para começar do que o tão importante Direito Constitucional! Falaremos breve e essencialmente sobre os sentidos de uma constituição, ou seja: Como uma constituição pode ser entendida. Resumi de maneira sucinta as principais vertentes e os pontos mais importantes para serem lembrados!

Espero que as anotações sejam tão úteis para vocês quanto são para mim! Até a próxima!

Sentido Sociológico: Por meio da obra “O que é uma constituição?”, Ferdinand Lassale foi o principal expoente dessa vertente. O autor escrevia que uma Constituição nada mais é do que “a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade.”. Lassale entendia que a Constituição deveria corresponder à própria realidade social, ser fruto daquilo que realmente acontece na sociedade e não da vontade humana. Ou seja, a constituição deveria corresponder aos anseios da sociedade, dos governados, primando por aquilo que realmente é necessário e deixando de lado ideais utópicos. Lassale queria a constituição “ser”, não a “dever ser”. É importante lembrar a clássica expressão de Ferdinand, qual seja, a de que a constituição que não corresponde aos anseios da sociedade, que é mero “dever ser”, não passa de uma “folha de papel”, pois ela fica apenas no papel e não se afetiva. Nesse sentindo, o autor ainda identificava dois tipos de constituição: A Real e a Jurídica. Aquela entendida como a constituição desejada por Lassale, e esta como a constituição do “dever ser”.

Sentido Político: Carl Schmitt foi o percussor desse sentido de constituição por meio da obra “Teoria da Constituição”, escrevendo que uma constituição “era um conjunto de normas escritas ou não que sintetizavam as decisões políticas fundamentais”. Estas são as normas indispensáveis à construção de um modelo de Estado, que estão relacionadas com a organização do Estado, divisão dos poderes e direitos e garantias fundamentais. Schmitt fazia a divisão do que hoje entendemos por norma materialmente ou formalmente constitucional. Se na constituição houvesse apenas normas que tratavam das matérias indispensáveis à construção de um modelo de Estado, poder-se-ia chamar o diploma de constituição; caso tratasse de temas que não tratam de decisões políticas fundamentais, não haveria se falar em constituição, mas, sim, mera lei constitucional.

Jurídico: O baluarte foi Hans Kelsen, por meio da obra “Teoria Pura do Direito”, expondo que a constituição era “norma pura, suprema e positivada” e que deveria ser fruto da vontade racional dos homens, e não fruto da realidade social, contrapondo-se a Lassale e vendo a constituição no plano do “dever ser”. Kelsen é eminentemente positivista e dizia que a constituição é o fundamento de validade de todo ordenamento jurídico. Kelsen ainda falava de dois sentidos para a Constituição, quais sejam, 1) Sentido lógico-jurídico, que diz respeito à norma hipotética fundamental; 2) jurídico-positivo, ou seja, a constituição efetiva, não pautada na norma hipotética fundamental. Um bom macete é lembrar que o sentido jurídico-positivo diz respeito à norma positivada, ou seja, que está na legislação constituinte. Conceito do professor: “Lógico-jurídico, segundo Kelsen, corresponde à própria norma hipotética fundamental, cuja função é servir de fundamento lógico-transcendental de validade da constituição jurídico-positivo.”.

Sentido Total: (Ideal, Cultural ou Culturalista): Um grande autor dessa vertente foi Konrad Hesse, em sua obra “A força normativa da constituição”. Outro autor adepto a este sentido é Peter Haberli, com sua obra “A sociedade aberta de intérpretes”. Paulo Bonavides – brasileiro – é um grande nome no sentido total de constituição. Bonavides não possui uma obra específica que traga a ideia de constituição em sentido total. -> O sentido total aduz que a constituição não pode ser vista de maneira isolada (somente sociológico, político ou jurídico). O sentido total é uma mescla de todos os outros sentidos de constituição. Os autores defendem que para a constituição ser efetiva – total – ela deve englobar um pouco de cada sentido, não excluindo ou prevalecendo um deles.